Morgan

        我注意到過去的訴訟中，法院判決的企業的賠償並不多。因爲被解職的當事人只要求了精神損失費，而精神損失費是一個抽象的概念，法院的自由裁量權很大，而往往，法院很謹慎，只會判決一個很小的數額，幾百幾千元而已。這顯然無法覆蓋到，非法解除勞動關係對當事人的傷害。但是，僅僅拘泥於增加精神損失費的主張，在中國當前的現實來看，很難實現，法院對人權的概念並不重視，不會像歐美的法院那樣，判一個天價的賠償數額。

        這樣一來，金錢上，用工單位基本沒有付出違法成本。如果再沒有媒體的跟進報道，它的名譽也不會損失多少。這樣，乙肝患者來求職，還是可能遭遇歧視。趨利避害是企業的本性，我們應該爭取讓用工單位付出更多的成本，它下一次就不敢輕易實施歧視行爲。

        我認爲可以從非法解除勞動關係這個事實下手。根據《勞動部辦公廳關于處理勞動爭議案件幾個問題的復函》第二條，在處理解除或終止勞動合同的勞動爭議時，如果仲裁委員會的裁決或人民法院的判決撤銷了企業解除或終止勞動合同的決定，企業應從決定解除或終止勞動合同之日起補發職工工資。

        這份覆函于1997年作出，目前仍然生效。法律效力上，級別較低，連部門規章都不算。但是這是勞動部正式的意見，在行政權和司法權剪不斷理還亂的現實語境下，我認爲是能夠引起法院重視的。

        所以，可在打乙肝歧視訴訟中，具體操作如下：請求(1)確認解除勞動關係行爲違法 (2)法院撤銷企業解除或終止勞動合同的決定 (3)恢復勞動關係並(4)要求解除勞動關係期間的工資，這樣索賠金額可能會遠遠大于判決的精神損失費用。同時這份復函應當作爲證據提出，舉證責任在我方當事人。

        以往的類似訴訟中，我們總容易漏掉請求(1)。那麼一紙判決（或者）就可能沒有宣布歧視行爲違法，從而默認了解職行爲有效，當事人只可就精神受到的傷害索取精神賠償。

        現在我們需要一次又一次的法律文書的確認，歧視是違法的。這還不夠，幷以此要求非法解職期間的工資，盡可能讓用人單位付出歧視的代價。依據的，正是那份1997年的覆函。

1

1

勞動部辦公廳關于處理勞動爭議案件幾個問題的覆函
勞動部辦公廳

1

覆函
河南省勞動廳：
你廳《關于處理勞動爭議案件幾個政策性問題的請示》（豫勞裁〔1996〕15號）收悉，經研究，現函覆如下：

一、關於女性高級專家的退（離）休年齡問題。凡是受勞動法律、法規調整的用人單位，應根據《中華人民共和國勞動法》及國務院頒發的《關於高級專家離休退休若幹問題的暫行規定》（國發〔1983〕141號）、原勞動人事部《關于印發兩個“說明”的通知》（勞人科字〔1
983〕153號）的規定精神辦理。

二、關於補發職工工資的時間問題。同意你廳的意見，即：在處理解除或終止勞動合同的勞動爭議時，如果仲裁委員會的裁決或人民法院的判決撤銷了企業解除或終止勞動合同的決定，企業應從決定解除或終止勞動合同之日起補發職工工資。

三、關於企業執行《勞動法》第二十五條規定問題。《勞動法》第二十五條是關於企業解除勞動者勞動合同的規定，解除勞動者勞動合同不是對勞動者的處分。因此，企業依據《勞動法》第二十五條解除與職工的勞動合同，不能適用《企業職工獎懲條例》的有關規定，而應依照法律有關解除勞動合同的程序執行。

四、關於信訪部門受理並處理屬於勞動爭議仲裁機構受案範圍內的勞動爭議案件，當事人又向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會應否受理的問題。我們認爲，只要該勞動爭議符合仲裁委員會受理條件，仲裁委員會應依照《勞動法》、《企業勞動爭議處理條例》、《勞動爭議仲裁委員會辦案規則》及相關法律、法規的規定予以受理。

五、關於未經仲裁程序而直接進入訴訟程序的勞動爭議案件，當事人又向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會可否受理的問題。經與最高人民法院協商一致，如果當事人就該勞動爭議提起訴訟後又撤訴的，或者人民法院書面裁定先由仲裁委員會處理的，只要該勞動爭議符合受理條件，仲裁委員會應予受理；如果人民法院正在對該勞動爭議進行審理，或者對實體內容作出調解、裁定或判決的，仲裁委員會則不予受理。

六、關於“停薪留職”問題。根據《關於企業職工要求“停薪留職”問題的通知》（勞人計〔1983〕61號）和《關於企業職工要求“停薪留職”問題的補充通知》（勞人計〔1984〕39號）精神，“停薪留職”的職工是指當時國營企業富餘的固定職工，勞動合同制職工不適用上述文件規定。

1

1997年1月31日